Contraindre les plateformes ? Le choc des Titans

De plus en plus de voix s’élèvent parmi les auteurs ou leurs représentants pour dénoncer la confiscation de la valeur par les plateformes. Ce phénomène s’explique d’une part, par la faible rémunération accordée aux ayants droits, d’autre part, par le manque à gagner découlant de la contrefaçon du public (upload d’œuvres protégées sans autorisation).

Au plan juridique, la cause de cet écueil est bien connu. Transposition de la directive commerce électronique du 8 juin 2000, la loi pour la confiance dans l’économie numérique de 2004 fait échapper les hébergeurs à toute responsabilité civile ou pénale au titre du contenu utilisateur. Les auteurs et les sociétés de gestion collective n’ont par conséquent aucun levier pour négocier équitablement avec les plateformes.

Beaucoup font valoir que le régime de faveur concédé aux hébergeurs a été conçu à une époque (fin des années 90) où personne n’envisageait l’explosion des réseaux sociaux et des plateformes vidéos ou photos. Or ces plateformes sont parvenues à revendiquer auprès des juges le statut d’hébergeur. Leur victoire est complète en jurisprudence.

Au niveau européen, un changement législatif est en cours d’examen pour tenter de juguler les considérables effets de bord liés à l’assimilation des plateformes à des hébergeurs . De toute évidence, les plateformes ne sont pas des prestataires techniques mais des diffuseurs, au même titre que le sont les chaînes de télévision depuis des décennies.

Le Parlement européen l’écrit sans équivoque dans son projet de rapport du 28 février 2017 sur les plateformes en ligne et le marché unique numérique (2016/2276(INI)) :

E. considérant que nombreuses sont les plateformes en ligne qui ne se contentent pas de fournir un accès à des biens et à des services, mais jouent un rôle plus actif auprès des consommateurs et d’autres acteurs ;

En effet, un projet de directive portant réforme du droit d’auteur (COM/2016/0593) contient une disposition consensuelle pour tenter de rééquilibrer la négociation entre plateformes et ayants droit. Cette disposition encourage la conclusion d’accords entre les parties concernées, afin de faire accéder enfin les ayants droit à des outils de tracking de la contrefaçon du public qui soient efficaces. On observe qu’il ne s’agit en aucune manière de remettre en cause le régime de responsabilité et encore moins l’assimilation des plateformes aux hébergeurs. Chacun pensait en conséquence que le projet de directive serait acceptable en l’état.

En réalité, même sur une disposition aussi « molle » (au sens où le législateur recourt au « droit mou »), les plateformes rejoue le choc des Titans. Le rapport de Therese Comodini Cachia du 10 mars 2017 (2016/0280(COD)) prévoit des amendements au projet de directive réellement déconcertants. Mme Comodini prévoit de soumettre les ayants droit à une obligation de justifier auprès des plateformes de leur qualité de légitime propriétaire des droits qu’ils prétendent défendre.

Une telle obligation est, du point de vue du juriste français, totalement contraire au régime juridique actuel du droit d’auteur. Depuis deux décennies, la Cour de cassation a développé une jurisprudence dite « Aréo » faisant bénéficier les ayants droit d’une présomption de titularité, grâce à laquelle les défendeurs à une action en contrefaçon sont irrecevables à exiger du demandeur la preuve de sa titularité.

Plus généralement, l’absence de titularité de l’ayant droit n’est pas le problème de la plateforme, mais bien le problème de celui qui se ferait passer pour l’ayant droit qu’il n’est pas. Au-delà, la lutte contre la contrefaçon est une action bénéfique qui, si elle était exercée par une personne se trouvant dans l’incapacité de justifier de ses droits, relèverait de la gestion d’affaires pour le compte de l’auteur ou du cessionnaire en titre. En d’autres termes, il nous semble que les plateformes, qui revendiquent une neutralité pourtant toute relative, ne peuvent pas avoir d’autre posture que de s’abriter derrière la théorie de l’apparence : si un ayant droit se présente comme tel auprès d’elles, elles doivent le présumer légitime titulaire des droits.

Quel intérêt auraient-elles à s’instituer contrôleur des titres, sinon pour décourager les exploitants dont les contrats comporteraient des vices de rédaction ou des lacunes ? Rappelons que les plateformes se substituent déjà au Juge quand elles reçoivent une notification de contenu illicite, puisqu’elles doivent apprécier l’illicéité par elles-mêmes. Il est inconcevable qu’on les institue désormais en tribunal de la titularité.

C’est dire que nous ne sommes absolument pas convaincus par le projet de Mme Comodini, qui contient encore d’autres propositions inacceptables. En particulier, son projet envisage de soumettre les ayants droit à l’obligation de gérer les relations avec les utilisateurs des plateformes, en ce qui concerne la vérification du jeu des exceptions à la propriété littéraire et artistique. De nombreux éditeurs ou producteurs n’auront rigoureusement jamais la surface économique pour financer une telle gestion des réclamations. A supposer qu’une telle mesure puisse-t-être financée par les ayants droit, elle ne pourra se faire qu’en contrepartie d’une diminution drastique des redevances versées aux créateurs.

Surtout, cette mesure renverserait la charge de la preuve : le bénéfice d’une exception est le problème exclusif de la personne suspectée de contrefaçon. Le rapport de Mme Comodini tente de faire oublier qu’une exception n’investit jamais le public d’un droit acquis, mais d’un moyen de défense en cas de poursuite.

Le texte de Mme Comodini plonge son lecteur dans une perplexité insondable, car il renverse fondamentalement les principes fondamentaux de la propriété littéraire et artistique. Gageons que l’auteur de ces lignes ne sera pas le seul à le déplorer fermement.

David LEFRANC