La protection de logiciels par des mesures techniques doit rester proportionnée

En 2011 déjà, Nintendo faisait condamner les constructeurs et distributeurs de "linkers", ces boîtiers permettant de contourner les {mesures techniques} de protection mises en place par la société nippone sur ses consoles "DS" et destinés à l'utilisation de jeux vidéos piratés (voir notamment Cour d'appel de Paris, 26 septembre 2011).

C'est aujourd'hui la Cour de Justice de l'Union Europénne (CJUE) qui a eu à connaître d'une nouvelle affaire concernant des appareils permettant de lire sur les consoles "DS" et Wii" des jeux pirates mais aussi d'autres contenus (musique, vidéos, etc.) en contournant les dispositifs de protection des consoles de Nintendo.

Pourtant, tant les jeux que les consoles ne contiennent que des logiciels cryptés. Les jeux sont ainsi reconnus par la console (et réciproquement) uniquement s'ils sont autorisés par Nintendo et contiennent donc la clef de cryptage.

Les appareils contrefaisants permettaient alors de réaliser l'interopérabilité avec des supports non-autorisés en contournant le dispositif de protection.

Il était ici demandé à la Cour si le droit communautaire, et notamment la Directive de 2001 relative aux droits d'auteurs et aux droits voisins dans la société d'information (ou Directive DADVSI) permettait de protéger en tant que "mesure technique efficace" un dispositif assurant la reconnaissance entre un support (le software) et un matériel (le hardware) en empêchant ainsi l'interopérabilité avec tout software ou hardware non autorisé par le titulaire des droits privatifs.

La CJUE répond par l'affirmative : il est possible de prévoir un dispositif technique permettant une telle "double reconnaissance" entre du software et du hardware dans le but de protéger ses droits d'auteurs.

Mais la juridiction émet cependant une réserve : une telle mesure est particulièrement sévère pour les tiers qui pourrait vouloir (y compris de manière légitime) réaliser l'interopérabilité avec le matériel protégé. Il faut donc s'assurer que le dispositif est proportionné au but poursuivi.

Ainsi, la mise en place d'un dispositif de double reconnaissance est soumise à la vérification des juges nationaux qui doivent s'assurer qu'il n'existe pas d'autre moyen d'offrir une protection égale mais causant moins d'interférences avec l'activité des tiers. Pour cela, les juges peuvent prendre en compte le coût de telles mesures ou les aspects techniques ou pratiques de leur mise en oeuvre. Les juges doivent également examiner le but des dispositifs de contournement : ceux-ci sont-il destinés à une usage licite ou illicite au regard des droits d'auteur du titulaire ?

Il ne s'agit pas pour la CJUE de restreindre le champ de la contrefaçon, mais uniquement de s'assurer que les titulaires de droits d'auteurs n'abusent pas de leur droit monopolistique sur leur oeuvre afin de fausser la concurrence.

Toute restriction d'accès doit donc être justifiée par les circonstances (nécessités de sécurité, protection du secret d'affaires, importance des investissements, etc.) et demeurer dans les limites du raisonnable.

La frontière et ténue, mais son respect est nécessaire afin de ne pas perdre le bénéfice de la protection par les mesures techniques.

En ce qui concerne le résultat du litige opposant Nintendo aux pirates, il appartiendra au juge italien ayant saisi la Cour de faire application de la décision ici rapportée, et de décider si oui ou non les mesures de double reconnaissance étaient ici justifiées.

(CJUE, 23 janvier 2014, "Nintendo c/ PC Box", aff. C-355/12)