Tout serait-il permis en matière de liens commerciaux ?

La Cour de cassation a rendu deux arrêts récents en matière de publicité en ligne par mot-clé ("{keyword advertising}"). L'un du 29 janvier 2013, l'autre du 14 mai 2013.

Le premier, l'affaire "Cobrason", se situe sur le terrain de l'action en {concurrence déloyale}. On rappellera que ce fondement d'action est apparu progressivement préférable à celui de l'action en {contrefaçon}, compte tenu de l'évolution libérale de la jurisprudence en la matière. Mais la Cour ferme également la porte de l'action en responsabilité civile avec fermeté. Elle rappelle que le démarchage de la clientèle d'autrui est licite, en principe. Pour prétendre aller à l'encontre de la liberté du commerce et de la concurrence, il convient d'établir un acte déloyal particulier reposant sur des circonstances particulières. Le message est adressé à la fois aux magistrats qui doivent motiver leurs décisions et aux avocats qui, en amont, doivent bien justifier en fait la déloyauté des faits qu'ils dénoncent.

La seconde affaire, très récente, donne l'occasion à la Cour de repousser l'espoir d'un plaideur d'être jugé avant l'évolution jurisprudentielle en matière de "keyword advertising" : "l'évolution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application du droit, la société Sogelink ne saurait se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée dès lors qu'elle ne prétend pas avoir été privée du droit à l'accès au juge". Par ailleurs, et dans le prolongement de ses précédents arrêts, la Cour approuve une cour d'appel de ne pas avoir sanctionné le "keyword advertising" dans la mesure où le risque de confusion n'était pas établi par la partie concernée.